变更起诉| 撤销对危险驾驶罪的指控（附辩护词）
— 李耀辉 —
河北世纪方舟律师事务所律师
案情简介
起诉书指控：2020年9月20日22时20分许，被告人林某酒后驾驶机动车沿隆尧县滏阳街由南向北行驶，至滏阳街与北环路交口北约300米处，将正在此处查处酒驾的民警宋某撞伤，经邢台县中心医院司法鉴定所鉴定，林某血液中乙醇含量为178.08mg/100ml。经隆尧县公安局交警大队认定，林某承担事故全部责任，民警宋某无责任。
辩护词节选
第一部分 危险驾驶罪辩护意见
一、因使用含有乙醇消毒液抽取血样，导致血样被污染，本案血液酒精含量检验鉴定意见不能作为定案的根据
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据”。
在案《当事人血样（尿样）提取登记表》记载，医护人员在对林某抽取血样时，使用的是“安尔碘”消毒液对肤进行消毒。根据国家质检总局国家标委会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》（GB19522-2010）5.3.1规定：不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。全国有些地方的查处酒驾工作规范或者驾驶人血样提取及酒精含量检测工作规范也进一步规定了，不得使用醇类或挥发性有机药品对皮肤进行消毒。
《退回补充侦查提纲》中公诉机关也认为在提取林某血样时使用了含乙醇成分的安尔碘消毒液，影响了对其血液酒精含量的检测结果。
本案因医护人员使用含有醇类的消毒液，违反法律强制性规定，导致血样被污染，且根据《刑诉法解释》第98条第3项规定，送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据。
（二）复合碘含有乙醇成分，也会造成检材污染
经过补充侦查，医院方面回应是2017年6月6日之后开始使用健之素牌复合碘，不再使用安尔碘，医院医护人员称习惯把复合碘叫安尔碘。但关键问题是健之素牌复合碘也含有乙醇，辩护人特意走访隆尧县医院急诊科，健之素牌复合碘的瓶子外包装写明了含有乙醇（详见产品说明书），这就意味着使用复合碘进行皮肤消毒，也会污染血样。
（三）不符合侦查实验的情形和操作规范
1.本案不符合进行侦查实验的情形
《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》为国家强制性标准。根据我国《标准化法》的规定，强制性标准必须执行。既然有明确的法律规范，要求不得使用酒精或者挥发性有机药品进行皮肤消毒，那么一定有其强制性规定的理由，这种情况下无须进行侦查实验质疑和挑战《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》。
2.本案进行的侦查实验不具备基本的程序要求和科学性
侦查实验具有很强的实验性质，同样很容易出错。
首先，本案不符合侦查实验的任务。
（一）确定在一定条件下能否听到或看到；
（二）确定在一定时间内能否完成某一行为；
（三）确定在什么条件下能够发生某种现象；
（四）确定在某种条件下某种行为和某种痕迹是否吻合一致；
（五）确定在某种条件下使用某种工具可能或者不可能留下某种痕迹；
（六）确定某种痕迹在什么条件下会发生变异；
（七）确定某种事件是怎样发生的。
本案进行侦查实验目的是确定安尔碘消毒液对血液酒精含量的影响情况。很显然，并不符合以上侦查实验的任务。
其次，如果实际上使用的复合碘为真，那么该侦查实验使用安尔碘，毫无相关性和证明价值。
再次，侦查实验对象只有林某，不具备实验的样本要求，难以保证实验结果具有普适性。而且侦查实验的条件、过程、步骤以及保证实验条件近似于当时抽血条件都无法保证。
最后，侦查实验不能单独作为定案的根据。
二、本案没有呼气式酒精检测结果单，林某饮酒驾驶证据不足
根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见 》规定，发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，立即进行呼气酒精测试。但是案发当晚交警没有对林某进行呼气式酒精检测，在案也没有呼气式酒精检测结果单。当庭林某称只是用酒精检测指挥棒让其吹气，没有进行呼气酒精检测，没有让其读数，也没有执法记录仪记录。
经查执法记录仪，执勤人员对曹某进行了呼气酒精检测，让其读数，且执法记录仪记录，同一执法单位人员，对同种涉嫌酒驾违法行为，几乎同时查处的，固定证据上却有差别。
根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522—2004）中规定，饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为。
本案现有证据认定林某饮酒驾驶的证据不足，没有进行呼气式酒精检测，无法证实林某的饮酒程度，不确定是否达到血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml的标准。
三、提取血样与送检血样存在明显差异，不排除血样被调换以及是否受到污染的合理怀疑
《当事人血样（尿样）提取登记表》记载林某血样编号为88276617，血样含量为2ml，而鉴定意见记载的鉴定材料静脉血3毫升，邢台县中心医院司法鉴定所收到的血样与提取的林某的血样有明显差异，不能排除血样是否被调换以及是否受到污染的合理怀疑。
庭前辩护人提出该问题后，公诉机关补充一份《司法鉴定意见补正书》称，鉴定材料中“静脉血3毫升”系笔误，应为“静脉血2毫升”，该补正不能作为合理解释。
1.鉴定机构在作出鉴定一年之内没有发现笔误，偏偏在辩护律师向法院提出该问题后就发现了呢，还专门作出了补正说明，谁指示做的？
2.既然说是笔误，从鉴定到出具补正书间隔一年时间，凭借什么得出是笔误？又依据什么改为2毫升，而不是4毫升或者1毫升？
3.鉴定意见中如此重要的一项都写错了，那么鉴定意见的结论是不是也错了，文书案号，日期、血样编号、鉴定过程中出现的数值是不是也可能错了，为什么唯独3毫升笔误了？
4.鉴定意见载明“静脉血3毫升”，而不像侦查实验时鉴定意见写的“林某静脉血2毫升”。
5.为何同一个案子，专业的人士都在犯如此低级的错误，医护人员把复合碘写成了安尔碘，鉴定人员将检材2毫升静脉血写成了3毫升？
综上，本案不排除林某血样被调换以及是否受到污染的合理怀疑本案在提取林某血液样本、保存、送检及鉴定过程存在事实不清、程序违法问题，故本案的鉴定意见不能作为定案根据。
四、达不到固定血样的要求，送检的血液是否系林某的血液，不具有唯一性
根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见 》第五条规定，“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。”
《河北省公安厅办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干规定（试行）》第十六条第二项规定，“抽取血样应由医务人员按要求进行，抽取两份血样，分别装入纸质口袋密封，一份送检，一份备检。两份密封袋均应注明被抽血人姓名、抽取时间、血样用途，由被抽血人签名、交通警察和医务人员签名或者盖章。有见证人在场的，应当由见证人签名或者盖章，并注明见证人身份情况。被抽血人或医务人员拒绝签名、盖章的，交通警察应当注明。”
本案中，在抽血现场，没有进行全程执法记录仪录音录像，无法保证抽取血样的合法、有效。在案也没有任何证据对提取的血样当场登记封装，公诉机关不能出示在抽血现场及时封装血样并编写区别于其他血样的相关证据。但整个登记封装过程未有全程执法记录仪记录，再结合抽血量与送检血样血量存在明显差异，如此操作达不到固定血样的要求，送检的血液是否系林某的血液，不排除合理怀疑，不具有唯一性。
五、在案没有证据证明对血样进行低温保存
根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准GB/19522—2010》5.3.1 对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样……装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。检验结果应当出具书面报告。
根据《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T 1556-2019）“提取的血液样本应放置冰箱冷藏室保存，冷藏温度应保持在低温2℃～8℃之间。检测完毕后，复核样本应放置低温冰箱冷冻保存，冷冻温度应当保持在-10℃～-18℃之间，保存期限不低于3个月。检测样本余样和复核样本经协商一致，可由检测机构或具备样品保存条件的办案单位保存。血液样本送检过程应保持低温。”
《河北省公安厅办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干规定（试行）》第十六条第四项规定，“抽取的血样送检前应当低温保存。”
本案并没有证据证明对林某的血样进行了低温保存，经科学研究表明，低温保存对血液质量影响较小，在高温或者常温保存下，血液质量变化快，导致由凝血和发酵现象，血液酒精含量结果偏高。也是基于此，为了确保血液酒精含量结果测试的准确性，以上两个标准提出了对血样需要低温保存的规定。
根据《刑诉法解释》第98条第3款规定，送检材料、样本因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据，故在案的鉴定意见不能作为定案的根据。
六、林某的血样系非法证据，其提取、保管、送检均违反法律强制性规定，严重影响司法公正，并产生无法补正的瑕疵，应当予以排除
根据《刑诉法》第五十六条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
本案中，隆尧县公安局交警大队在提取林某血样、保管、送检环节不符合法定程序，违反法律规定，严重影响了司法公正性。故本案的作为检材的物证林某的血样，系非法证据，应当依法予以排除，具体理由如下：
1.取证主体、程序不合法
本案不是由交通警察将林某带至医疗机构抽血，在提取血样时也没有交通警察在场，是由没有执法权的辅警完成取证工作，事后再由交警徐某、刘某补签字，不符合公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》附件1《查处酒后驾驶操作规程》第二条第五项：“当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本”的程序规定。
2.医护人员使用含醇类消毒液，违反法律规定，导致血样被污染。
医护人员使用含有醇类的消毒液，不论安尔碘还是复合碘，都是含有醇类的消毒液，这是被法律所禁止的，导致血样被污染。
3.没有使用真空抗凝管，也没有添加抗凝剂。
《当事人血样提取登记表》记载密封方式是“真空”，真空采血管与真空抗凝采血管是两种不同的血储容器，提取血样应当使用带有编号的真空抗凝管盛装，根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》（GB19522-2010）5.3.1规定，抽出血样中应添加抗凝剂。
4. 提取的血样未当场登记封装，违反法律规定。
在案没有任何证据证实，抽取的血样当场登记封装，不符合公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条“提取的血样要当场登记封装”的程序规定。
5.提取血样时，没有执法记录仪视频全程监控，无法对鉴定对象与检材一致形成印证。
提取血样，应当使用执法记录仪全过程不间断记录，以确保取证合法有效，但是本案没有执法记录仪全程记录，无法确保鉴定对象与送检血样一致，事实上抽血血量与送检血量还存在明显差异，故无法对鉴定对象与检材一致形成印证，无法得出送检血样是林某的唯一性结论。
6.没有见证人、没有通知家属。
虽然《当事人血样提取登记表》记载已通知家属，见证人李宁签名，但实际上没有通知家属，抽血现场也没有见证人，违反法定程序。
7.抽血的血样没有低温保存，不仅违反法律规定，还会导致血样被污染。
本案中，没有证明对血样进行了低温保存。在案也没有血样保存台账，血样的存取情况不明。不符合国家质检总局国家标委会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T 1556-2019）以及公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中关于血样需要低温保存的规定。
综上，隆尧县公安局交警大队对林某抽取血样的过程存在诸多不符合法定程序行为，已经严重影响司法公正，且无法作出合理解释和补正，依照《刑诉法》第五十六条的规定，对该证据应当予以排除。
七、本案不排除执勤人员基于打击报复更换林某血样的合理怀疑和动机
案发当晚林某驾驶车辆躲避不及撞到执勤民警宋某，林某下车被控制后就被拳打脚踢，一般醉驾案判前采取拘留措施极少，而次日就对林某拘留。现场执勤人员作虚假证言，异口同声称林某没有减速，闯卡意图明显，明显与客观事实矛盾，事发五天后王某竟然称自己的脚被轧，拿不出任何证据，加重处罚林某的意图十分明显，随后又悄悄“隐退”。现场没有对林某进行呼气检测，没有呼气检测单，林某说的“160”是听当场执勤人员说的，对林某抽取的血样没有封装固定，抽血视频迟迟不移送，出示的视频不是完整的，送检的血液量与抽血的血液量不一致，同一家鉴定机构对林某做的侦查实验移送的鉴定材料，记载了“林某静脉血2毫升”，而鉴定意见中“鉴定材料”记载是“静脉血3毫升”，没有记载林某。
综合以上事实，不排除办案单位为了确保追究林某危险驾驶罪的刑事责任，因担心排除其醉驾嫌疑，而在现场故意不对其做呼气检测，后为了确保鉴定结论林某血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml，而采取更换交警大队备存的他人血样送检，才出现了血液量不一致的情形，如此推定才能解释清楚本案中存在的无法解释的疑问。
八、医护人员对林某抽血时使用含有乙醇的消毒液的情形，司法实务中大量被认定无罪或者不起诉，本案没有理由开先例认定有罪
经辩护人在12309中国检察网，通过检索关于使用安尔碘、复合碘消毒液的危险驾驶案例，先向法庭提交检察院以因使用含有乙醇的消毒液导致检材被污染，据以定案的血样物证、鉴定意见依法排除导致证据不足，检察机关作出的22份不符合起诉的案例。
隆尧县医院自2017年6月6日之后开始使用健之素牌复合碘，该品牌的复合碘含有乙醇成分，2017年6月6日之前，医院使用的是安尔碘，故在对林某抽血取证之前（2020年9月20日），隆尧县公安局交警大队移送检察院审查起诉的危险驾驶案件，一定存在使用了安尔碘或者复合碘消毒液抽血的情况，恳请贵院调查检察院如何处理这部分案件，如果是按照辩护人提交的不起诉案例处理，应建议检察机关撤回起诉对林某作出不起诉决定。